LEASING

LEASING:

QUE ES EL LEASING?
En sentido amplio, el leasing es un contrato mediante el cual una parte entrega a la otra un activo para su uso y goce, a cambio de un canon periódico, durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento, el bien se restituye a su propietario o se transfiere al usuario, si éste último decide ejercer una opción de adquisición que, generalmente, se pacta a su favor.
La denominación "leasing" es una palabra en inglés, que viene del verbo "to lease" que significa "tomar o dar en arrendamiento", pero que no recoge de manera suficiente la complejidad del contrato, al ser especial y diferente al simple arriendo; sin embargo, la legislación y doctrina mundial, incluida Colombia, lo ha nominado "leasing.

ANTECEDENTES DEL LEASING EN COLOMBIA.
En Colombia aparece el leasing a principios de la década de los 70s, como una actividad comercial no vigilada. Para esa época en el mundo, la operación de arrendamiento financiero era ya una actividad de financiamiento que en colocaciones bordeaba los 32 billones de dólares, siendo los Estados Unidos, Alemania, el Reino Unido y Japón los países que reportaban el mayor desarrollo del negocio.
Después de un concienzudo estudio sobre la naturaleza de la operación realizada, el gobierno nacional llegó a la conclusión que el leasing era un producto comercial financiero y el 6 de agosto de 1981 expide el Decreto 2059, mediante el cual estableció que las sociedades comerciales que se dedicaran a la actividad de leasing quedarían sometidas al control y vigilancia de la superintendencia de sociedades, como cualquier otra sociedad mercantil.
Con la crisis financiera de 1982 y la declaratoria de emergencia económica, al amparo del artículo 122 de la Constitución Política de la época fue expedido el Decreto Ley 2920 que en su artículo 26 señaló que las compañías de leasing no podían realizar en forma masiva y habitual captaciones de dinero del público. En ese mismo año, la Superintendencia Bancaria autorizó a las corporaciones financieras para prestar recursos a las compañías de leasing.

El Leasing Financiero :
es un contrato en virtud del cual, una Compañía de Financiamiento Comercial, denominada LA LEASING, entrega a una persona natural o jurídica, denominada EL LOCATARIO, la tenencia de un activo que ha adquirido para el efecto y que éste último ha seleccionado para su uso y goce, a cambio del pago periódico de una suma de dinero (CANON) durante un plazo pactado y a cuyo vencimiento, el locatario tendrá derecho a adquirir el activo por el valor de la opción de adquisición.El Leasing Operativo es: un contrato en virtud del cual, una persona natural o jurídica, denominada LA ARRENDADORA, entrega a otra, llamada LA ARRENDATARIA, la tenencia de un bien para su uso y goce, a cambio del pago de un canon o renta periódica.
CUALES SON LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL LEASING FINANCIERO?

1°- La entrega de un bien para su uso y goce.
2°- El establecimiento de un canon periódico, que lleva implícito el precio del derecho a ejercer una opción de adquisición.
3°- La existencia, en favor del locatario, de una opción de adquisición al terminarse el plazo pactado en el contrato, que podrá ejercer siempre y cuando cumpla con la totalidad de las prestaciones a su cargo.
4°- Que el bien objeto del Leasing sea susceptible de producir renta.
CUALES SON LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL LEASING OPERATIVO?

1° La entrega del bien.
2° El pago de un canon.
3° La aptitud del bien para producir renta.
EN QUE SE DIFERENCIA EL LEASING FINANCIERO DEL LEASING OPERATIVO?

La diferencia fundamental consiste en que en el leasing financiero siempre existe una opción de adquisición, pactada desde el inicio del contrato a favor del locatario, mientras que en el operativo sólo se presenta esta opción excepcionalmente, y de existir, es por el valor comercial del bien (Opción de compra a precio comercial).
En el leasing financiero, la vocación del bien es pasar al patrimonio del locatario, al paso que en el operativo es permanecer en poder del arrendador.
La opción de adquisición en un leasing financiero puede estar determinada en valor en el contrato, o ser determinable siempre y cuando claramente se indique como llegar a su determinación y dicha determinación guarde relación con el valor del bien en el momento en que se inicie el contrato.
La potencial opción de compra en un leasing operativo, como se dijo, se realiza por el valor comercial del bien, entendido éste valor como aquel precio en el mercado de bienes de similares características al objeto del contrato, en un momento determinado y considerando el estado en que se encuentra.
CUANTAS PARTES INTERVIENEN EN UN CONTRATO DE LEASING FINANCIERO?
En todo contrato de leasing financiero tienen que intervenir por lo menos dos partes, una Compañía de Financiamiento Comercial, propietaria del bien objeto del leasing, y un locatario, persona natural o jurídica que recibe la tenencia del mismo para su uso y goce.Adicionalmente, suelen intervenir en el contrato, sin que sean partes necesarias en el mismo, el proveedor de los bienes objeto del leasing y los co-locatarios y garantes.
CUANTAS PARTES INTERVIENEN EN UN CONTRATO DE LEASING OPERATIVO?
Las mismas que en el Leasing Financiero, con la diferencia de que el propietario del equipo objeto del contrato no tiene que ser necesariamente una Compañía de Financiamiento Comercial.
PORQUE SE LLAMA LOCATARIO AL ARRENDATARIO DE UN CONTRATO DE LEASING?
Aunque en la legislación Colombiana se habla indistintamente de arrendatario y locatario, la costumbre mercantil ha utilizado el término locatario para señalar al usuario de los bienes en un contrato de leasing financiero, con el objeto de distinguirlo del arrendatario en contratos de leasing operativo o de arrendamiento.
PORQUE SE LLAMA "LA LEASING" AL ARRENDADOR DE UN CONTRATO DE LEASING?
Porque los únicos facultados por la ley para celebrar contratos de leasing financiero en calidad de arrendadores son las Compañías de Leasing (Compañías de Financiamiento Comercial).
Como se verá adelante, la ley ha permitido que, además, los Bancos sean arrendadores en los contratos de "leasing habitacional".
QUIENES ESTÁN FACULTADAS PARA REALIZAR OPERACIONES DE LEASING

FINANCIERO Y OPERATIVO?
Conforme a la legislación vigente, el leasing financiero, desde el punto de vista activo de la operación, sólo puede ser realizado por las compañías de financiamiento comercial. (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero / Decreto 663 de 1993).
Por otra parte, cualquier persona natural o jurídica, incluidas las Compañías de Financiamiento Comercial, pueden celebrar operaciones de leasing operativo en calidad de arrendadores.
En el caso del denominado "leasing habitacional" la ley ha facultado a los establecimientos bancarios para realizar éste tipo de leasing, ordenando que estas operaciones se consideraran leasing operativo para efectos contables y tributarios.
Desde el punto de vista pasivo de la operación, cualquier persona natural o jurídica puede celebrar contratos de leasing financiero en calidad de locatario. Así mismo, cualquier persona natural o jurídica puede celebrar contratos de leasing operativo en calidad de arrendatario.

PRINCIPALES OBLIGACIONES DEL LOCATARIO
(1) Frente a la Compañía de Leasing:
a.- Pagar el canon en los plazos convenidos.
b.- Hacer un correcto uso del bien y conservarlo en buen estado de funcionamiento. La ley prohíbe expresamente a las compañías de leasing asumir directamente el mantenimiento de los bienes entregados en leasing financiero. Esta prohibición legal no existe para el caso de leasing operativo. La utilización del bien debe ceñirse a los términos convenidos en el contrato y a la naturaleza del bien; su explotación económica debe ser racional, como la desarrollaría un "buen empresario" respecto de sus bienes propios.
c.- Permitir la inspección del bien, con el objeto de que la compañía de leasing pueda velar por la debida conservación y seguridad del bien de su propiedad; de ésta forma la sociedad arrendadora podrá cerciorarse del cumplimiento adecuado de la obligación de uso adecuado del bien por parte del locatario.
d.- Dado que en el leasing financiero el locatario, además del uso y el goce del bien, tiene la vocación de adquirirlo, responde por su deterioro y contractualmente se compromete a repararlo en caso de que sea necesario. De ésta forma el locatario tiene la obligación de asumir todos los gastos de reparación, tanto necesarias para conservar el bien y mantener su buen funcionamiento, como las derivadas del uso normal del mismo.
e.- Los locatarios responden por la destrucción, robo o pérdida del bien en leasing; así se debe establecer en los contratos.
f.- Restituir el bien a la compañía de Leasing si no ejerce la opción de adquisición o si no ha cumplido con las obligaciones a su cargo; debe recordarse que el locatario usa y goza el bien en virtud de un título precario de mera tenencia. Los gastos de desmonte del sitio de operación y de traslado hasta el lugar de destino y restitución, son de cargo del locatario.
g.- Asegurar contra todo riesgo el bien objeto del contrato. Por tener la calidad de propietaria del bien, la compañía de leasing debe ser la beneficiaria de los seguros en los contratos de leasing.
h.- Por ejercer la tenencia y guarda del bien en leasing, el locatario debe responder de los daños o perjuicios que cause el bien a terceros.
i.- Informar, al final del plazo pactado, si ejerce o no la opción de adquisición.
(2) Frente al Proveedor del bien:
a.- Recibir el bien en la oportunidad definida, siempre y cuando el mismo se encuentre en las condiciones de operatividad requeridas y que cumpla con los requerimientos del caso.
b- Durante la vigencia de la ó de las garantías, notificar cualquier desperfecto, daño ó hecho cobijado por la garantía, dentro del plazo definido en la misma.

LEASING FINANCIERO?

Por ser los locatarios los responsables por el deterioro, pérdida, destrucción y robo del bien objeto de un contrato de leasing, así como por su mantenimiento y conservación, están obligados contractualmente a mantener asegurados contra todo riesgo y hasta su restitución, dicho bien. Así mismo, puede pactarse en el contrato la obligación de los locatarios de asegurarse hasta por una suma determinada, contra los daños y perjuicios que el funcionamiento o la utilización del bien pueda ocasionar a terceros.
Aunque los locatarios deben pagar las primas de los seguros y sus renovaciones, en el contrato se puede facultar a la compañía de leasing para que contrate y/o pague las primas de los seguros a nombre y por cuenta de los locatarios, quienes deberán cancelar estos pagos a la compañía.
A su turno, la Circular Básica Jurídica expedida por la Superintendencia Bancaria, faculta a las compañías de leasing para tomar un seguro por cuenta propia para proteger exclusivamente su interés y por lo tanto, en caso de presentarse un siniestro, el pago de la indemnización no libera al locatario de las obligaciones emanadas del contrato, en razón a que no participa ni de los derechos ni de las obligaciones del seguro.
Por tener la calidad de propietaria del bien, la compañía de leasing debe ser la beneficiaria de los seguros en los contratos de leasing.
LEASING OPERATIVO.

Únicamente procede el leasing operativo para aquellos contratos de arrendamiento financiero o leasing de inmuebles, cuyo plazo sea igual o superior a 60 meses; de maquinaria, equipo, muebles y enseres, cuyo plazo sea igual o superior a 36 meses; de vehículos de uso productivo y de equipo de computación, cuyo plazo sea igual o superior a 24 meses.
Los cánones mensuales susceptibles de deducción fiscal, no podrán exceder el resultado de dividir el valor del contrato, por el número de meses de duración del mismo, ni el número de cánones pueden exceder de 12 en el respectivo período fiscal.
En el año de iniciación o terminación del contrato, los cánones mensuales susceptibles de deducción en el respectivo período fiscal, no podrán exceder el número de meses transcurridos entre la fecha de iniciación y el 31 de diciembre, o los transcurridos entre el 1° de enero y la fecha de terminación del contrato.
No podrán regirse por el numeral primero del artículo 127-1 del Estatuto Tributario, los contratos de arrendamiento financiero de inmuebles en la parte que correspondan a terreno, cualquiera que sea su plazo.Tampoco podrán regirse por el numeral primero mencionado, los contratos de "lease back", cualquiera que sea el activo fijo objeto de arrendamiento y el plazo de los mismos.
Para efectos fiscales y contables, la ley 223 de 1995 había dividido los contratos de leasing financiero (con opción de adquisición) en financieros y operativos. Esta diferenciación nada tenía que ver con la naturaleza jurídica de la operación, dado que siempre se estaba frente a un contrato de leasing financiero; se refería específicamente al patrimonio del locatario y el tipo de bien objeto del contrato. La ley fiscal daba a los contratos de leasing denominados por ella "financieros", un tratamiento contable y fiscal similar al del contrato de crédito, al paso que a los contratos de leasing financiero denominados por ella "operativos", les daba un tratamiento similar al del arrendamiento.
EXISTE ALGUN CASO ESPECIAL DE CONTRATOS DE LEASING FINANCIERO QUE PARA EFECTOS FISCALES PUEDA SER CONSIDERADO COMO LEASING OPERATIVO?
Si, aquellos vinculados a proyectos de infraestructura.
Si se trata de bienes vinculados a proyectos de infraestructura, se consideran como contratos operativos para efectos contables y fiscales, los de leasing financiero que cumplan con las siguientes condiciones:
1.- Que versen sobre bienes destinados a proyectos de infraestructura en los sectores energético, de telecomunicaciones, de transporte, de saneamiento básico o de agua potable.
2.- Que la duración del contrato de leasing sea igual o superior a doce años. En caso de que los proyectos de infraestructura, en los sectores antes señalados, se desarrollen mediante contratos de concesión, los de leasing sobre bienes destinados a tales proyectos, se consideran operativos siempre que sean a doce años o al término del respectivo contrato de concesión.
Este régimen es aplicable a cualquier locatario y está vigente para contratos de leasing que se celebren hasta el año 2007.